民事审判中法官对实体的释明之浅析汇编

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　　民事审判中法官对实体的释明之浅析汇编

　　释明权是法官应尽的一项义务，是诉讼当事人享有的一项权利，但由于我国民事诉讼立法没有对法官释明权作出明确、统一的规定，虽然在最高人民法院发布的相关司法解释、司法政策和法官行为规范中，反复出现了“应当告知”、“释明”、“释明权”这些概念，但相互间并不系统，内涵和外延也并不明确，使得法官在民事诉讼中行使释明权时作法不一，影响了法官客观、公正、公平、中立的行使好释明权这项义务。

　　一、释明权的概念及应遵循的原则

　　我国目前对释明权的规定仅存在最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于审理民事案件适用事实时效制度若干问题的规定》及《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关司法解释中，在立法层面上仍处于空白状态。笔者认为，所谓法官释明权，是指在民事诉讼中，当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不明确、不充分、不适当的情形下,法官依法对当事人进行发问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释说明或补充修正的诉讼行为。法官行使释明权的原则主要有:

　　一是合法原则。法官行使释明权必须有明确的法律依据，不可随意扩大释明范围，对法定释明范围外的情形予以释明所产生的何种后果，应对各方当事人实体权益的影响程度来确定;当法官遇到应当释明的情形时应当主动释明，不能随意放弃，这既是法官的权利也是义务。

　　二是探求当事人真意原则。法官在审理案件中，对当事人不清楚的诉讼请求或诉讼请求相互矛盾的，可以通过发问了解其真实的意思表示，以促进当事人与法官在诉讼请求的认识上达到一致;当事人对法律理解不准确或存在错误的，法官应当向其解释，确保其在清楚诉讼主张的法律依据和法律后果的情况下提出正确的主张;对案件事实不清楚的，法官应向当事人询问证据，促使其补充相关证据。

　　三是适度行使原则。法官行使释明权应当限定在当事人主张的范围内。首先要尊重当事人的处分权，表现为释明后由当事人自主决定是否接纳释明内容，法官根据当事人最终确定的诉讼主张进行裁判;其次法官要保持中立。法官可以通过释明促使当事人澄清或补充主张，但不得以释明的方式，直接在当事人现有主张之外提出新的主张，不得以释明之名，行代替当事人辩论之实。

　　二、释明尺度

　　(一)当事人的诉讼请求不明确、相互矛盾时，应予释明。当事人对诉讼主张的内心真意可能因其诉讼能力、诉讼经验的不足而被掩盖时，法官经向当事人发问，了解其内心未充分表达的诉讼主张，促使其明确、补充、更正、放弃诉讼主张或通过其他合法渠道解决相关问题，能够促进司法资源的节约、诉讼效率的提高。当当事人在庭审中叙述的事实与理由可能与其诉讼请求之间会存在矛盾时，审判法官应向当事人进行询问，促使当事人明确其请求或主张，包括排除不当的请求或主张。

　　(二)当事人主张的事实不明确、不适当时，应予释明。法官行使释明权促使当事人对不明确、不充分、不适当、矛盾的事实主张进行补正、明确、变更，实现当事人对内心所想内容的完整陈述，既是释明行为影响弱势一方当事人的诉讼能力间接达到对等诉讼交往的重要内容，也是实现司法公正的必然要求。最高人民法院《证据规定》第八条第二款已经明确规定法官的说明与询问义务作为确认拟制自认成立的条件，旨在尊重当事人罪事实确认与否的处分，避免当事人在不清楚自认后果或不清楚事实内容的情况下误认而导致实体不公。

　　(三)当事人对举证责任分配认识不清楚或不当的，应予释明。我国相关司法解释规定法院举证指导义务适用于所有案件，缺乏针对性，故在个案进入审理程序后，法官应当在当事人对举证责任的分配的认识不明确或不适当时应当释明，并允许当事人对举证对举证责任分配提出异议，促使负有举证责任义务的一方当事人清楚、明白举证责任继而充分提供证据。例如，原告因与被告签订了购销合同而向法院起诉,要求被告支付已交付的货款，原告提交了内容为其向被告主张债权的快递凭证以证明该债权未超过诉讼时效;被告答辩称原告主张的债权已超过诉讼时效，被告对此反驳称没有收到快递凭证但没有提出其他相反证据。从举证能力与当事人的远近判断，原告主张债权未超过诉讼时效的举证责任已完成，被告负有举证责任证实原告提交的快递凭证的内容不是主张履行债权的内容。此时，双方的举证责任分配不是很明确，法官应当根据案情及诚实信用原则对举证责任进行分配，向被告释明其应当承担的举证责任，促使其充分举出证据，避免败诉的风险。

　　(四)当事人忽略或误解法律观点的，应予释明。法官以释明方式向当事人公开其与当事人在适用法律上的不同见解，使当事人获取参与法律适用过程进行辩论的机会，不仅能够促进法官与当事人在双向交流的基础上达成共识，也使当事人能够在充分知悉法官法律观点的基础上权衡利益取舍，更加有的放矢地进行诉讼活动。例如，在违约行为与侵权行为的竞合的案件中，当事人各方确定组织证据、证据责任、争议焦点均是围绕法律适用而进行，当事人选择不同的法律依据将产生不同的法律后果，因此法官将内心确认所依据的法律向当事人解释，使其能够及时、有效地作出诉讼调整，间接提升了当事人对判决适用法律的信服度。

　　(五)原告放弃向必须共同进行诉讼的当事人主张权利的，应予释明。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条、第五十八条的规定，对于应当追加的诉讼当事人，法官应当明确告知原告可以追加当事人及不追加的法律后果，如原告放弃的，需作出放弃追究其他当事人的书面材料，以确保当事人明了利害关系，防止遗漏诉讼主体。

　　民事审判中法官对实体的释明之浅析汇编

　　一、法官释明权的概述

　　(一)释明权的概念

　　释明权又称“阐明权”，是以当事人主义的实施为前提的一种带有职权主义色彩的法院职能。我国台湾学者骆永家对其有较为详实的研究：“当事人有时候在诉讼上，他的声明或他的陈述意思不清楚或不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举的证据材料不够而误认为足够了，在这些情形下，法官站在监护的立场，以发问或晓谕的方式，提醒或启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除，或是根本没有提的新诉讼资料，启发他去提，这就是法官的阐明权。”

　　法官释明权的最早见于1877年的《德国民事诉讼法草案》相关规定：“审判长可以向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述”，“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意”。在释明权这一理念出现后，就被作为当事人注意诉讼模式的“修正器”，在大陆法系其他国家和地区广泛传播。甚至出现在英美法系也出现了其身影，例如美国在审判案例中允许“法官在发现当事人的陈述有瑕疵，所主张的事实或者提供的证据不足时，可以提醒当事人予以注意”等。

　　(二)释明权的性质

　　在当事人主义诉讼模式下，当事人之间的辩论主义是核心，有效的辩论利于发掘事实真相，对当事人维护自身的合法权益有着十分重要的积极作用。但在长期的司法实践过程中，我们发现，当事人之间的诉讼地位平等不等同于其法律辩论地位平等，由于当事人双方法律知识水平或律师事务水平高低，导致其诉讼权益的实质受损。绝对的辩论主义有事难以促使法官作出客观公正的裁判结果，因此，我们就考虑法官在辩论主义基础上，适当介入，依职权对辩证主义作出调整、补足。

　　由此可见，法官释明权是法官依职权作出的，其性质在学术界有三种学说：第一种学说，权利说，该学说认为，释明权是法律赋予法官的一项审判权利，当法官发现当事人在诉讼过程中有需要补正的陈述等，其可以提醒或者不提醒当事人予以补正;第二种学说，义务说，该学说认为释明权是法官的义务，法官发现当事人需要补正的时候，必须提醒或以其他方式向当事人释明;第三种学说，权利义务说，该学说认为释明权既是法官的权利，又是其义务。

　　作者对于这三种学说，倾向权利义务说。其一，如果将释明权定性为法官的一项权利，而权利是可以为或不为的。作者认为这种无限放大的自由裁量显然不符合释明权产生的初衷，也不利于释明权的发展。其二，如果将释明权定性为法官的义务，那么释明权在法律规范上的指令应为“应当”“必须”，具有强制性，当法官没有使释明权时，将会被追究法律责任。仔细考量下来，若将其视为义务的话，对法官的职业素养要求是否存在过于理想化嫌疑。将本属于当事人的义务要求法官在此基础上全程加以保障，甚至是“买单”，是不合理的，是违背辩论原则的。就像日本学者谷口安平说过“法院进行阐明在某一程序内是义务，在该程序以上变成了权限，再过一定限度时则是违法”。其三，将释明权定性为权利义务，一方面要求法官要按照现有的法律规范合理行使，两一方面法官根据个案需要自由选择是否使用该项权利，以维护当事人诉讼地位的平等。

　　(三)释明权的意义

　　1.有利于提高司法效率

　　在目前案多人少大格局下，提高司法效率是一条有效的解决途径。释明权的行使可以帮助双方当事人确定案件争议焦点，防止当事人因欠缺法律知识或其它缘由作出一些与案件实体无关的陈述或辩论。其次，正确使用释明权可以防止由于当事人的法律知识欠缺或疏漏导致既有的诉讼程序无效。最后，有效行使释明权，将影响案件审判结果的因素告知当事人，可以增加当事人对审判结果可预料性和的=可接受性，从而促进当事人达成和解和降低上诉几率，真正做到案结事了。

　　2.有利于促进实现实体公正

　　法官对释明权的行使正是公正裁判的需要，因为在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，法官也必须尊重当事人的这种权能，但若由于当事人的能力或条件的原因，致使他们不能提出或说明自己的主张，而法官却不闻不问，该释明时也没有释明，就会影响诉讼效率，拖延诉讼时间，出现应胜诉者不能胜诉，而败诉者却胜诉的结果，有违实体公正。

　　3.有利于维护当事人诉讼权利平等

　　在实践中，由于双方当事人的文化程度不同，法律知识水平不一，往往造成在诉讼中难以实现地位平等，而释明权刚好可以补足这一缺陷。在诉讼过程中要求法官对当事人不明确的法律、程序问题加以阐明，使当事人免于因法律知识欠缺而陷入不利处境。从另一个角度来看，也可以避免当事人以没有陈述清楚事实为借口否决对方当事人的取得既有地位。

　　二、法官释明权的现状及原因

　　(一)我国法官释明权的现状

　　在中国民事诉讼中，当事人的文化素质和法律水平低于法律设计水平线，加之民事诉讼不是律师的强制代理，即使在司法援助制度的帮助下，有的当事人在诉讼过程中处于相当明显的弱势地位。因此，一些学者认为，“释明权是法院为了救济当事人诉辩能力上的不足或缺陷，通过发问当事人的方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助一种救济方式”。

　　我国民事诉讼法没有明确规定释明权，而是分散在相关司法解释和规定中。如：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”;“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”。这些规定阐明了民事诉讼不同阶段释明权的不同形式和内容，但释明权制度在我国立法中并没有成为一个完整的制度体系，其在民事诉讼中处于缺位状态，不利于法官的具体实施。

　　(二)释明权运行受阻的原因

　　目前，民事审判方式的改革引入了当事人主义模式，法官对诉讼程序的干预逐渐减少。然而，一些法官走到了另一个极端，过分强调辩论主义原则。认为当事人未对诉讼提出相应的诉讼请求，当事人负有责任，法官只需根据当事人主张的事实作出判决，使审判结果有时是偏离真实事实、偏离司法公正，导致当事人提出上诉。这种法官怠慢行使释明权的心理，严重影响了司法公信力。

　　由于审判中那些问题需要释明，如何释明和要释明到何种程度法官难以掌握，并且不当的操作容易导致纠问式庭审模式，这与法官的中立性背道而驰。此外，解释权的行使往往意味着对一方的援助和另一方的限制。容易对方当事人误解，因此许多法官不敢行使释明权。

　　法律对方的缺失和每个法官在法律上认识的差异，对于应否释明、如何释明以及释明的内容应包括哪些等问题，个人掌握的标准不同，主观随意性很大，无法统一标准也给释明权的运行带来阻碍。

　　三、法官释明权行使的原则和内容

　　(一)法官行使释明权的原则

　　1.合法原则。法官行使释明权必须有明确的法律依据，不可随意扩大释明范围，对法定释明范围外的情形予以释明所产生的何种后果，应对各方当事人实体权益的影响程度来确定;当法官遇到应当释明的情形时应当主动释明，不能随意放弃，这既是法官的权利也是义务。

　　2.衡平原则。“民事主体在民事活动中维持双方权益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡”是法律追求的价值。由于当事人掌握法律知识多少、诉讼技巧强弱及律师代理制度的非强制性特征，当事人之间进行诉讼实际上并不是处于一种完全公平对抗状态。法官为了维护当事人之间的公平对抗状态，充分发挥辩论原则，理清案件事实，对处于诉讼弱势地位的当事人应当基于更多的法律释明。

　　3.公开原则。由于释明权是对一方当事人给予的帮助，很容易让对方理解成法官不是处于中立地位，有所偏倚，甚至误解法官为了某些利益“违法操作”，因此，释明权的形式必须公开透明，必须向双方当事人公开，一方面可以解除误解，另一方面也有利于对方当事人就法官释明的问题给予相应的辩解，充分发挥辩论效益，保障对方当事人辩论权。

　　(二)法官释明权的内容

　　界定法官行使解释权的内容是一件困难的事情，稍不注意，可能会违反辩论主义，并影响当事人对法官中立的信赖。日本学者谷口安平指出，“在一些具体案件中如何恰当地把握释明权行使的限度才不至于违反辩论主义和处分权主义的基本要求确实不易把握”。作者在此以学者们学术观点为基础，结合民事诉讼各个阶段，将法官释明权内容表述如下：

　　1.对于起诉时的释明

　　立案法官在立案过程中，发现当事人起诉的案件不属于本院管辖权范围，或者当事人案由、被告主体不适格、举证材料不足等问题时，应当主动向当事人释明，告知其解决方法，或解决途径，以便减轻当事人诉累和节约司法资源。

　　2.对于诉讼请求的释明

　　法官在当事人提出的诉讼请求不明了或自相矛盾，无法理解其真实意图的情况下，应对其进行相应的引导，帮助其理清思路和表达真实的想法。后者由于当事人不熟悉法律规定或主观上的疏忽造成诉讼请求不全面。在这种情况下，法官就应主动告知当事人可以提出的诉讼请求和相关的法律规定，当然，至于是否补足诉讼请求还要由当事人自己来决定。当事人陈述的事实所认定的法律关系的性质与其自己认为的法律关系的性质不一致时，法官应当提醒当事人，由当事人选择是否变更诉讼主张。

　　3.对于举证材料的释明

　　我国证据适用规则讲究“谁主张谁举证”原则，如果当事人不能提供证据证明感提供的证据不足以证明其所主张的事实，那么就要承担相应的不利后果。因此，当当事人不知道提供哪些证据和什么样的证据以证明自己所主张的事实，或者当事人不清楚自己是否就某一事实承担证明责任，或者误认为自己的证明已经达到了证明标准，或者当事人不知道自己可以向法院申请调查取证时，法官可以进行释明。

　　4.对于放弃实体权利的释明

　　原告放弃向必须共同进行诉讼的当事人主张权利的，应予释明。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条、第五十八条的规定，对于应当追加的诉讼当事人，法官应当明确告知原告可以追加当事人及不追加的法律后果，如原告放弃的，需作出放弃追究其他当事人的书面材料，以确保当事人明了利害关系，防止遗漏诉讼主体。

　　5.对于当事人提出的法律见解存在谬误的释明

　　当事人提出的法律见解存在谬误法官可以通过释明予以纠正。当事人提出对案件应适用哪些法律规范的意见，本身并不能拘束法院的裁判，法官完全可以依据职权决定适用何种实体法规范，似乎对于实体法的适用问题无须行使释明权，但是，适用法律问题是当事人辩论的范围，如果法官就本案应适用何种法律规范所形成的心证未被双方当事人所知悉，或就本案应适用何种法律规范双方当事人虽达成了一致认识，但法官的认识与其有所不同时，法官如不行使释明权，则容易对当事人造成法律适用的突袭和程序上的不利益。因此，法官应行使释明权，表明自己的法律见解，以使双方当事人有机会就存在谬误的法律见解作充分的陈述或辩论，以防止突袭性裁判。

　　四、法官释明权的救济措施

　　释明权的主体是法官，受法官自身职业素养等因素影响，对同一法律问题的理解存在差异，同时释明权的行使将对双方当事人产生程序及实体上的后果，不当释明会不可避免地给当事人带来利益的损害。此外，考虑到我国的司法环境，如果不对法官行使释明权进行约束，则失去释明权制度设立的意义。为维护当事人利益，保证释明权制度发挥公正司法的作用，设定适当的救济途径是必要的，从某种程度上说，对当事人的救济机制是否恰当是衡量释明权制度是否完备的主要标志。

　　(一)申请。当事人可对如何举证、各种诉讼期限的计算、申请保全方式等事项中请法官予以释明，赋予当事人申请权可以保障当事人在民事诉讼程序中的主动权，同时也激发了当事人收集证据、参与诉讼的积极性。

　　(二)异议。当事人的异议权是指当事人认为法官不恰当地行使释明权时，可以提出异议的权利。一方当事人可在下列情形下行使异议权:即其认为法官对另一方当事人进行释明的内容超过必要限度，可能导致影响到案件结果公正性。在具体案件处理中，法官行使释明权往往出于对较弱一方当事人给予较多的帮助的考虑，一旦行使不当往往造成对对方当事人的不公正。因此为保证当事人平等的攻防地位，促进当事人以及社会对法官的监督，赋予当事人异议权是十分必要的。在设计当事人异议权制度时，应注意以下程序设计:当事人异议权的法律效果是应当对法官形成约束力，法官应当以裁定的方式作出处理;当事人不服裁定可以向作出裁定的法院申请复议一次。

　　(三)上诉。为了避免立法上的冗繁，没有必要单独对当事人的上诉权作出规定。在法官的释明不当，严重损害当事人的诉讼权利和实体权利的情形下，当事人可以根据我国《民事诉讼法》中关于当事人上诉权的法律规定提起上诉，将法官行使释明权不恰当的情形作为法院违反法定程序的情形之一，当事人可以提起上诉，第二审法院依照《民事诉讼法》的规定发回重审。

　　五、法官释明权的完善途径

　　释明权制度应是一个完整的理论体系，不应仅仅要求立法层面予以完善，对保障释明权制度运行的措施也应当加以探讨。鉴于释明权制度的实践性，要从实质要件和法官队伍两个方面探索保障释明权制度，即探索裁判理由具体化和法官专业精英化。

　　(一)探索裁判理由具体化道路

　　裁判中最为重要的部分不仅仅是“判决或裁定如下”的内容，裁判理由是另一个重要的保障当事人合法权利的部分。裁判理由是法官在查清案件事实的基础上，通过理性分析推理依法得出的，当事人是否选择上诉也是通过裁判理由加以决定。裁判理由的具体化可以使胜诉方明了胜诉的依据，使败诉方清楚败诉的缘由，促使当事人真正信服判决，真正接纳支持法官的释明。此外，裁判理由具体化对法官释明权的行使也起到了监督制约作用，防止法官滥用释明权，保证法官的释明范围控制在合法合理的范围内。

　　(二)探索法官专业精英化道路

　　释明权制度最终是要应用于司法审判实务中，法官作为司法活动的实践者，对释明权制度的不断完善和发展具有直接推动作用。一方面法官只有对该制度予以足够认知和理解，才能使其发挥应有的价值。另一方面释明权制度也能规范法官在审判过程中的行为，促使法官观念转变，提高法官的职业素质，从而适应时代对司法工作的需求。因此离开了法官精英化，就无法适应日益深化的司法改革，就无法面对日益复杂的各类案件，就无法树立司法公正权威的形象。

　　1.法官精英化要求法官应当掌握扎实的法学理论知识，具有体系化的法学理论以及相关知识储备。这是释明权制度运行的理论保障。为此，我国应当严格依照法官法的要求选任法官，统一法官任职标准并使之量化以便操作，严格把握法官职业准入机制，规范法官选任的程序，树立法官精英化的形象。

　　2.法官精英化要求法官具有丰富的审判技能和实践经验。这是我国释明权制度运行的能力保障。案件的复杂性与复合性决定光有理论素养和法律知识是不全面的，法官还应当具有广博的社会知识和法律创新能力，这就需要法官在提高审判机能和丰富实践经验方面下功夫。为此，我国应当加强法官任职期间的培训，分门别类地介绍出现的新类型案件，以便适应审判和指导新类型案件的需要。

　　3.法官精英化要求法官具有高度的职业道德素质。这是我国释明权制度运行的思想保障。法官是法律的化身，我国宪法要求各级法院依法独立行使审判权，法官应当烙守法律准则，始终站在法律的立场上，秉公判案。法官还应当具有高度的社会责任感和正义感，做到情系法不枉法。

　　结语

　　我国民事正在从职权主义向当事人主义转变，把握释明权行使的限度是构建我国释明权制度的关键。法官要在审判实践中正确适用释明权，引导当事人将陈述不清楚的主张予以澄清，不充足的证据予以补强，从而平衡当事人在诉讼过程中的地位，使其充分发挥辩论原则的效果，最终作出准确的裁判。构建我国释明权制度，应当从两个方面入手:一方面，应当继续加快民事诉讼审判方式的改革进程，建立完善以辩论主义和处分权主义为核心，法官和当事人协作推进诉讼进程的民事审判模式，为构建我国释明权制度创造环境;另一方面，加强法官专业精英化建设，提高法官的专业素养，为法官正确恰当地行使释明权提供智力支持。

　　参考文献

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　　5、谷口安平著:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大 学出版社2002年版。

　　6、张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1992年版。

　　民事审判中法官对实体的释明之浅析汇编

　　我国现行的民事诉讼结构模式正由职权主义逐步向当事人主义过渡，法官的审判方式逐步由纠问式向辩论式过渡，在案件的审理过程中，基本上依循当事人诉什么审什么、不诉不理的原则。但是由于目前我国法律法规不断专业化、细致化，而与此同时又存在诉讼群体整体素质偏低、法律知识匮乏的现状。因而这一民事诉讼模式的推进过程中，也暴露出了一系列的问题，有时甚至阻却了实体的公平与正义的实现。因而，在目前我国采取此种当事人主义的民事诉讼模式下，为进一步查清事实、公正裁决，提高效率，法官释明行为的重要作用已逐渐为人们所认识。

　　所谓“释明”即指法官在法定情景下，以告知、解释、晓喻、提醒等方式适当引导当事人明晰诉请、固定争点、有效举证，通过加强法官、当事人之间的信息交流，确保诉讼高速高效进行的行为。法官释明行为对保障当事人的诉讼权利、实现司法公正意义重大。

　　一、规范法官释明行为的必要性

　　某一项法律制度的确立必然蕴含着相应的价值追求。公正、有效地解决民事纷争，保护私权是我国在民事诉讼中设立释明行为制度的价值基础。在民事诉讼法律关系中，当事人之间需要信息交换沟通，当事人与法官之间也需要信息交换沟通。在这种信息交换沟通中，法官的目的就是使查明的法律事实更加接近客观事实，使裁判更加接近案件真实状态。实务中，法官站在法的立场上评价当事人提交的原汁原味的事实，当事人则站在纯粹的自然事实的立场上来认识法;纯粹的自然事实要进入法的视野，成为符合法的构成要件的事实，才能产生当事人所预期的法律效果。然而，诉讼的高度专业性往往会阻碍当事人将先于诉讼发生的自然事实转化为法律事实，将诉讼以外的实体权利转化为诉讼中法官所能认可并加以保护的权利。因此，当当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者误认为自己提出的证据符合法律要求，或者干脆偏离了法律评价的主题时，那么法官有责任向当事人提出关于事实和法律上的质问或指示，探求当事人的真实意思，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分或有瑕疵的证据予以补充或补正;在当事人诉讼行为的合理预期与法官的法律评价之间存在落差时，法官不能仅仅停留在加强裁判的说理性上，裁判之前就应当适时地与当事人进行法律观点上的沟通，告知当事人变更诉讼请求的权利，让当事人及时调整自己的诉求和主张，从而避免突袭性裁判的产生。而对于当事人来讲，从自身利益出发，有着知悉法官审理案件的法律理念及心证过程的强烈愿望，以权衡利弊，修正自己的诉讼主张或诉讼请求，避免接受“意想不到的打击”。于是就产生了民事诉讼过程中的释明问题。恰当的法官释明行为具有以下几方面的意义：

　　第一，法官释明行为有利于实现实体公正。日本著名民事诉讼法学家谷口安平教授在《程序的正义与诉讼》中指出：“法官地位的消极要以当事人攻防地位的大致均衡为前提，在当事人亲自出庭或者是由没有经验或不称职的律师代理出庭，而法官觉得他可能由于疏忽大意，或明显对适用的法律存有误解而处于不利的地位时，法官就应该提出一些有分量的建议，以便无论当事人是否在辩论中出现错误，都能够得到公正的结果。”我国现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足诉讼的要求，在一些没有律师代理的案件，当事人不知如何进行诉讼。在此种情况下，法官进行释明，使当事人明确请求，提供或补充证据，有利于查明案件事实。另一方面，民事诉讼是法官与当事人意思互相沟通的过程，在这个过程中，当事人要提出自己的请求和主张，要提供相应的证据，从而使法官形成对自己有利的心证。但有时候，因当事人与法官的意思沟通不够，法院不能充分理解当事人的主张。比如，案件可能非常复杂或者涉及一些专门领域的问题，而法官对这些问题也不清楚，或者当事人受到诉讼能力的限制，不能充分、完整地表达自己的意思，或者所举证据不能充分证明自己的主张，而当事人认为已经足够等。在这种情况下，法官就应当通过发问等方式，提醒、启发当事人把不明确的予以明确，把不充足的予以补充，把不当的予以排除和修正，使法官真正了解当事人的真实意思，确保法院做出公正裁判。例如，乔某诉梁某合同纠纷一案，乔某主张梁某的行为构成欺诈，双方所签合同应属无效，故乔某诉请法院认定双方合同无效，要求梁某返还其依据合同所收取的相关费用。而经过主审法官审查，梁某的行为不属欺诈，而事实中，乔某对于所签合同的标的存在重大误解。根据相关法律规定，因欺诈或重大误解所签合同均属可撤销，而不属于无效。如法官仅依据乔某诉请审理的话，则应驳回原告乔某的诉请。但这样明显会造成判决结果显失公正。此时法官应对此予以释明。由当事人作出选择，并依据释明后当事人作出的选择进行审理，从而做出公正的处理。

　　第二，法官释明行为有利于实现程序公正。诉讼过程的公正是衡量程序公正的首要标准，既“整个诉讼过程中公正地对待作为当事人的冲突主体，保证冲突主体有足够和充分的表达自己愿望、主张和请求的手段和行为空间”。在当前的民事诉讼中，经常会出现一方当事人具有丰富的专业知识和法律知识，或者具有丰富的诉讼经验，而另一方当事人却是文盲、半文盲，或缺乏诉讼经验，也没有经济实力聘请律师，处于一种十分不利的地位。尤其是在一方当事人有律师代理，另一方当事人没有律师代理的情况下，双方的辩论能力很可能失去平衡。这时，法官适当地行使释明行为，对于平衡当事人的诉讼能力，确保双方当事人在诉讼中的平等地位，保证程序公正具有非常重要的意义。

　　第三，法官释明制度直接引导司法效率的良性提升。

　　经济学对效率的经典定义是指“这样一种状态，当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损。”司法效率以诉讼经济为价值取向，充分体现诉讼程序的及时性和终结性。程序控制除了具有保证当事人的诉讼权利趋于平等状态的功能以外，它还可以“防止程序被不合理地持续或过分急速，进而使相关利益长期处于不确定状态或无法达到理性要求。”法官可以通过对实体上某些问题的依法阐释，使当事人明白自己的何种权益受到侵犯、需要提出什么诉讼请求、举出何种证据才能证明等，从而避免当事人漫无边际地纠缠是非，有效节约人力、物力和时间，减少司法资源的浪费。由于当事人法律专业知识的欠缺，再加上对案件事实掌握得片面甚至误解，从而导致当事人提出的诉讼请求不准确、不恰当，陈述意见不明确、不到位，以及提供证据不适当、不充分的情况是经常出现的。如果完全按照当事人主义模式和法院审判中通行的“不告不理”原则，这部分案件很可能被驳回起诉或者败诉。这样一来，当事人就必须另行起诉。造成重复诉讼，增加了诉讼成本，降低司法效率，影响实质公正。著名学者张卫平教授曾提出这样的观点：“实行完全的当事人主义恐怕难以达到诉讼制度设置的目的，这样，释明行为成了实现民事诉讼制度目的的修正器。”法官通过行使释明行为，使当事人的主张、请求得到了明确的表述，也启发、提醒当事人充分提供了相关证据，陈述了事实理由，从而减少当事人上诉、申诉，缩短了诉讼周期，减少了当事人的诉累，节约了司法资源，提高了司法效率。北京市一中院自建立法官释明制度后，民事案件的撤诉率和调解率不断上升，大大提高了司法效率。也使司法效率与当事人平等诉讼等综合因素产生了源于程序的适度控制并表现为整体大于部分之和功能的社会效益。

　　二、关于完善我国法官释明行为的立法及司法建议

　　法官释明行为制度的价值在于实现程序控制与司法中立的平衡，依法保护当事人的诉讼权利和提高司法效率。从这个意义上说，法官释明行为与司法中立在实质上是统一的。对于享有相当自由裁量权的法官而言，释明行为的正确适用不仅要靠其本人的良心、道德和专业素质，而且应当从立法和司法解释上进行规范。

　　1、法官释明行为行使的原则

　　释明的程度是审判实践中难以把握的一个问题，正如日本学者谷口安平教授认为的“法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法(违反辩论原则)”。实践中，由于还没有具体的限度规定，而释明不可避免会受到法官个人的价值取向、禀性情绪、性格爱好等因素的影响，极易混入法官主观随意性。而不适当的释明又会招致当事人的不满，动摇其对法官中立和审判公正的信心。有鉴于此，笔者认为确定法官释明的程度应至少考虑以下几个原则：

　　(1)尊重私权自治的原则。民事诉讼是一个私权利的救济过程，立足点始终是围绕着当事人私权利的行使和处分。在不违反社会公益和法律禁止性规定的前提下，当事人的自由意志在这个领域始终具有不可压制和干预的优先性。法官释明必须充分尊重当事人的处分权。在案件的审理过程中，法官一方面应探知和准确把握当事人陈述、主张的真实意图，为可能需要的释明做必要的准备。另一方面，法官的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意图为目的，而不是与当事人的真实意思相反，更不能按法官自己单方面的意志进行释明。这同时也是民事诉讼不告不理原则的应有之意。

　　(2)始终恪守中立的原则。当事人的诉讼权利是平等的，法官在释明时应与当事人保持等距离，不能厚此薄彼，带有偏见。同时法官应注意把握发问的次数，庭审发问不宜过多，否则容易在不知不觉中卷入当事人纷争的旋涡中，从而“可能使甚嚣尘上的争吵遮掩公正的慧眼，持续不断的纷争阻挡明断的视线”。切忌因释明而给当事人留下法官偏袒一方的感觉。就释明的方式而言，一般应双方当事人都到场。凡是只有一方当事人到场的释明，法院应将释明内容记载于笔录，以便对方当事人查阅。就重要的释明，法院还应通知对方当事人释明的内容，以保障双方当事人对等的辩论机会。

　　(3)释明以必要适度为限。法官释明应以必要为限度，如果当事人的陈述或主张已经清楚或完整，或当事人自己已经意识到这一点，则无需释明。正如丹宁勋爵所概括的，“只有在需要澄清任何被忽略或不清楚的问题时，在需要促使律师的行为得体以符合法律规范时，在需要排除与案情无关的事情和制止重复时，在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题，以便作出估价时，法官才需要亲自发问。”释明要适度，指的是要使当事人足以清楚法官的意图，当事人是否补充、更正、完善，则属于当事人自由处分的范围，法官不能代替当事人做决定。通过释明，目的是使当事人的诉讼能力达到民诉程序所设定的一般水平上，使之趋同平衡于这一水平。

　　2、法官释明行为行使的范围

　　(1)关于为查清事实方面的释明。

　　首先，自设的规则必须释明。即法官在法律授权范围内设定的裁判规则，必须充分释明后才能作为裁判依据。具体包括：一是对期限的指定。二是个案中对举证责任的划分。法律对举证责任的划分只有原则性规定，很多具体情形下只能由法官“根据法律或经验法则，根据法律政策精神及公正、诚信原则为基础，参酌当事人的请求及主张合理分配”，带有很强的主观性，如果不就此释明，就可能使当事人的处分权落空。

　　其次，不利的推定必须释明。即法官在根据当事人不作为的处分行为作出对其不利的推定前，必须对推定的规则和后果充分释明。诉讼中当事人因利益驱使，可能故意隐瞒重要事实或不配合诉讼，为体现对这种行为的惩罚性，法律规定了对其不利的法律后果。但当事人的不作为也可能是在对行为后果认识不足的情况下，心存侥幸以为可以蒙混过关，故法官在作出不利的推定时，应给予当事人充分的考虑机会，以确定不作为是其真实意思表示。具体包括三种情形：一是当事人拒不提供所掌握的证据，法院据此作对其不利的认定的;二是当事人拒不配合程序致使事实无法查清，法院据此作对其不利的认定的。三是当事人推翻自认而又未提供证据证明自认时意思表示不真实的，必须告知其如果不就此举证就无法推翻自认。

　　第三，实体利益的改变必须释明。即当事人的声明或陈述不适当、不充分，致使依证据显示其应得到保护的实体利益不能实现的，法院必须进行释明。这里的“实体利益”不同于“实体权利”或“诉讼权利”，而是从诉讼经济的角度所作的表述，它只体现为诉讼请求能否得到支持。实践中有这样一种情形：虽然当事人对法律关系的性质或效力主张错误，但若按照正确的性质或效力处理，其诉请也能得到支持。例如，原告以买卖合同有效、被告未交付标的物构成根本性违约为由要求被告退还货款，而在审理过程中法官发现买卖合同无效，按照无效合同返还财产的规定，也能支持原告关于返还货款的诉讼请求。此时，法官如果不释明而径行判决，其裁判是否合法?一方面，径行判决违背了法院不能超出当事人的主张认定事实的原则，在程序上确有暇疵。但从诉讼经济角度出发，释明必定会引发双方当事人按释明内容重新主张，意味着诉讼时间成本和经济成本的增加，尤其对弱势当事人来说，这种释明的代价过于昂贵了。辩论和处分原则与诉讼效率原则在这里出现了矛盾，但从我国现阶段社会经济相对落后的国情考虑，诉讼效率更能体现程序公正的要求。因此，笔者认为只有当事人的实体利益受到影响时法官才必须释明。具体情形有三种：一是当事人对法律关系的性质、效力主张不当以致影响其实体利益的实现;二是双方当事人均未主张的事实，法院认为裁判时必须考虑的;三是实体法上对当事人提出主张的程序有限制的，如婚姻法规定原告主张损害赔偿权必须在提出离婚的同时提出，法院受理离婚案件时就必须告知原告。此外，发生诉讼请求法律上的竟合的情形下必须释明，让当事人做出明确的选择。

　　(2)法律规定方面的释明。

　　大多数的当事人对于目前越来越专业化的相关法律及司法解释不可能完全把握，因此法官应当对以下事项予以释明。一是对当事人感到陌生和难以理解的如自认、证明责任等概念进行必要的解释，防止因当事人理解错误而影响裁判的公正性。二是注重对诉讼权利义务的释明，并把它贯穿到审理案件的全过程，充分保障当事人的诉讼权利，促使其正确履行诉讼义务。三是对当事人理解有误的法律进行相应的释明。比如在审理合同纠纷案件中，对何为无效合同何为可撤销可变更的合同、何为效力待定的合同，应向当事人充分释明。

　　三、法官释明行为行使的制约

　　法官释明作为法官的一项义务，应由法律加以明确，并对法官不当行使释明义务的后果作出相应的规定。法官不当履行释明义务，主要包括不履行和过分履行两种情况。

　　由于我国目前对法官的释明义务还没有系统的强制性规定，加之有的法官对职责的懈怠或是处于认识上的误区，认为在民事诉讼中，法官应保持完全的中立和消极，奉行完全的当事人主义，在实践中就有可能出现法官对有关的问题不加以释明的情况。同时由于我国法官普遍素质还不是很高，行使释明行为错误和过度也在所难免。针对以上情况，应当规定法官不当履行释明义务时应承担的责任。在德国，法官应履行释明义务而未履行的，可以作为当事人上诉的理由，上诉法院能以原审法院未尽释明义务为由撤销原判决。我国台湾学者骆永家认为，法官不当履行释明义务是否构成上诉或再审的理由，应视其违反的是民诉法的任意性规定还是强制性规定而确定。若是前者，应不构成上诉和再审的理由，后者则可。这一见解不无道理。笔者认为，正如并非所有的程序违法都会导致行为无效，法官不当释明能否作为当事人上诉、二审撤销原判发回重审的理由，除结合有关法律和司法解释的规定外，还应考察法官的不当释明的实质影响，是否对当事人的诉讼权利产生了较大影响并可能影响案件的公正判决。如果是，应当作为严重违反法定程序的情形，裁定撤销原判、发回重审;否则，不当行使释明义务不宜作为上诉和发回重审的理由。再审的情况与此类同。当然，这也存在当事人上诉或申请再审时，对法官不当释明行为的举证责任问题。笔者认为，鉴于当事人自身能力有限，难以承担举证责任，应就此问题适用举证责任倒置的原则处理。由作出原审裁判的法院提供其已正当行使释明义务的证据。

　　保障法官释明义务的正当行使，提高法官自身素质也是一条重要的途径。从世界各国的经验来看，法官职业化是提高法官素质、保障释明义务正当行使的有效途径。限于主题，本文对此不作赘述。

　　为了对法官的释明行为加以监督，笔者认为我国可以参照国外的立法例，确立当事人异议制度。对于法官不释明的，当事人可以要求法官进行释明;对于法官过度释明的，当事人可以向法庭提出异议。异议的时间既可以是在开庭审理时也可以是在庭审结束后。开庭审理时，可以书面或口头的方式提出，庭审结束后，只能以书面方式提出。对当事人的这种异议，法院应以书面形式作出处理决定。

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