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转包与违法分包

时间:2020-05-27   来源:百科   点击:   投诉建议

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  日常生活中,大家对转包与分包可能较为陌生,但在实际工程建设中,转包和分包是非常普遍的现象。中国文库网为大家带来的转包与违法分包,希望能帮助到大家!

  转包与违法分包

  一、违法分包

  根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定:违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

  二、非法转包

  1、非法转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

  2、转包认定

  要认定是否存在转包,可从以下几个方面进行核实:(1)承包合同的主体是否实际上已变更;(2)现场管理人员的隶属关系,与申报质量监督时是否一致;(3)承包人行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;(4)承包人管理人员的实际到位情况;(5)在由承包人供应材料时,核查工程项目的原材料是否由承包人供应。点这免费下载施工技术资料

  三、非法转包和违法分包的主要区别

  1、主体不同。转包发生在总承包人和转承包人之间;分包则发生在总承包人与分包人之间。

  2、对象不同。转包的对象是施工合同的全部工程;而分包仅指主体工程外的分部分项工程,是发包合同中一部分。

  3、合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为;违法分包为法律所禁止,而建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法行为。由于建设工程项目转包是法律绝对禁止的,因此存在转包情形的建设施工合同无效。但存在违法分包情形并不直接导致建设施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第五条规定,虽然建设工程发包人将工程项目发包给超越资质等级的承包人,属于违法分包导致建设施工合同无效的情形,但只要承包人在建设工程竣工验收前取得相应的资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。由此可知,违法分包并不直接导致建设施工合同无效。点这免费下载施工技术资料

  此外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四款,当存在建设工程转包、违法分包情形的,发包人均可请求解除合同(此处的合同应是发包人与非法转包人或违法分包人签订的合同)。由此产生的是法定合同解除权,但解除之前的合同仍然有效。

  4、对应的义务不同。转包合同中,总承包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等责任;而分包合同中,总承包人成立项目部,派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。

  随着对建设工程承包过程中非法转包、违法分包行为的关注,以及对非法转包、违法分包行为界定的明确化,相信对于规范整个建筑行业市场,杜绝非法转包、违法分包行为能起到有利的督促作用,同时也为审判实践起到抛砖引玉的作用。

  转包与违法分包

  1月9日,住建部印发通知,正式发布建筑工程新版违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为认定查处管理办法,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益。

  1月9日,从住建部官网获悉,为规范建筑工程施工发包与承包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,住建部印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(下称《管理办法》)的通知。

  通知明确,《管理办法》自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号)同时废止。

  《管理办法》中所称建筑工程,是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。

  其中,违法发包,是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

  违法分包,是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

  转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

  挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

  存在下列情形之一的,属于违法发包:

  (一)建设单位将工程发包给个人的;

  (二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

  (三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

  (四)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

  (五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

  存在下列情形之一的,属于违法分包:

  (一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

  (二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

  (三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

  (四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

  (五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

  (六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

  存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

  (一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

  (二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

  (三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

  (四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

  (五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

  (六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

  (七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

  (八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

  (九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

  两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

  存在下列情形之一的,属于挂靠:

  (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

  (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

  (三)属于转包行为中的第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

  《管理办法》中明确,对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。

  对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,应当依法按照情节严重情形给予处罚。

  另外,办法中要求对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限,应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定,从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算;合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的,自合同解除或终止之日起计算。

  转包与违法分包

  一、分包序列

  根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及建设部《建筑业企业资质管理规定》的有关规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

  法律允许的施工分包包括:

  ①专业工程分包:总承包企业经建设单位认可后可以将承包工程中的专业工程分包给具有相应资质的专业承包企业。

  ②劳务作业分包:总承包企业和专业承包企业都可以将承包工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业。

  二、怎样认定违法分包?

  根据《建设工程质量管理条例》与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定,违法分包行为包括:

  ⑴总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的,包括将劳务作业分包给不具有相应资质的劳务分包企业的情况;

  ⑵建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分专业工程交由其他单位完成的;

  ⑶施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

  ⑷分包单位将其承包的建设工程再分包的,包括劳务分包企业再分包的。

  下列情形不属于违法分包:

  ⑴总包单位将承包工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成,无须征得发包人同意,不属于违法分包。

  ⑵专业工程分包人将其依法分包的专业工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成,无须征得发包人和总包单位同意,不属于二次分包,不是违法分包。

  但是,劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务,不能再行分包。并且,个人不能成为劳务作业的承包人。

  三、什么是劳务分包?

  (一)劳务分包的概念及范围

  劳务分包即劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

  我国《建筑法》和《合同法》没有规定劳务分包,在建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》和建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》中规定了劳务分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第1款规定:“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”《建筑业企业资质管理规定》第5条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第6条第3款规定:“取得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”根据建设部《建筑业企业资质等级标准》的规定,劳务分包范围包括如下十三种:⑴木工作业;⑵砌筑作业;⑶抹灰作业;⑷石制作业;⑸油漆作业;⑹钢筋作业;⑺混凝土作业;⑻脚手架搭设作业;⑼模板作业;⑽焊接作业;⑾水暖电安装作业;⑿钣金工程作业;⒀架线工程作业。

  (二)劳务分包的法律性质

  劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动,劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分,承包人只包人工,除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供。而工程分包,是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械,运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。因此,劳务分包不属于工程分包,与《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》中的“建设工程分包”不是同一概念,工程分包仅指专业工程分包。

  (三)劳务作业承包人与发包人的关系

  在技术管理、工程质量及安全管理方面,劳务作业承包人与劳务作业发包人(包括总承包人和专业工程承包人)、发包人的关系表现为:

  (1)在技术和施工现场管理上,劳务作业承包人应当接受劳务作业发包人的指导、监督和管理。

  (2)在工程质量上,劳务作业承包人应当按照劳务分包合同的约定对其分包工程的质量向劳务作业发包人负责;劳务作业发包人与劳务作业承包人对分包工程的质量向发包人(建设单位)承担连带责任。如果劳务分包合同无效,则劳务作业承包人与劳务作业发包人应当按照各自的过错分别承担工程质量责任,并就分包工程质量向发包人(建设单位)承担共同侵权的连带责任。

  (3)在安全生产方面,建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责,分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理。在对外责任方面,总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。在内部责任划分上,如果分包单位不服从管理导致安全事故的,由分包单位承担主要责任;总承包单位依法分包工程,并且分包合同中明确了各自的安全生产方面的权利、义务的,分包单位人员发生安全事故,依据分包合同确定双方的责任。如果分包合同无效,则应由总承包单位承担责任。

  四、分包工程中的法律问题

  1.总包人是个人的,其与分包人订立的分包合同是否有效?

  建筑工程总包人是个人的,其与分包人订立的分包合同无效。

  《建筑法》第26条第1款规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”即,承包人依法应为具备相应资质的建筑施工企业。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力。根据《合同法》第9条关于“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定,分包合同因总包人欠缺分包工程的权利能力和行为能力而未成立,不具有法律效力。

  2.分包合同约定支付分包工程款以建设单位对总包单位付款为前提的,该约定是否有效?

  实践中,大部分的分包合同都约定:当建设单位资金拨付到总包单位账户后才能对分包单位付款;当建设单位资金不能及时到位而延期对总包单位拨付工程款时,总包单位也相应对分包单位延期拨付工程款,全部分包工程款待建设单位对总包单位付清后,总包单位也随之对分包单位付清。即,总包单位对分包单位支付工程款以建设单位对总包单位付款到位为前提。该约定是否有效?

  诉讼中,分包单位与总包单位往往对该约定的效力发生分歧。分包单位认为,根据《合同法》第279条规定,建设工程验收合格后,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。其承建的分包工程已经验收合格,具备索要分包工程款的条件。根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”确定的履行合同的严格责任原则,发包人的付款违约不能成为总包人对分包人延期付款的理由,总包人应向分包人支付分包工程款;而总包单位则主张,应按合同约定在收到建设单位支付的工程款后方能对分包人付款。

  笔者认为,认定该约定的效力,应区分合法分包与违法分包两种情形。现分述如下:

  (一)合法分包的情形

  《建筑法》第29条第2款规定:“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。” 第55条规定:“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”连带责任的内容应包含权利和义务两方面,完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务,而收取建设单位的工程款是共同的权利,因此,如总分包双方已约定待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款,体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定,此约定符合《建筑法》的相关规定。

  对该约定效力的认定,应适用合同法的一般原则及相关法律规定认定其效力。《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;㈡恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;㈢以合法形式掩盖非法目的;㈣损害社会公共利益;㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:㈠造成对方人身伤害的;㈡因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:㈠因重大误解订立的;㈡在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”由上述规定,不能看出该约定违反了法律规定或者损害了社会公共利益,存在无效或者可变更、可撤销的情形。

  《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”因此,根据合同当事人意思自治原则,只要当事人约定的内容没有违反法律法规的强制性规定,当事人均应依据诚信原则遵从自己的约定,不得擅自变更。

  分包合同约定,总包人在收取建设单位工程款后方可支付分包工程款的,分包人对总包人享有的权利属于附条件的请求权。在所附条件成就以前,分包人不得享有向总包人索要分包工程款的权利。当然,在诉讼中,总包人对建设单位未就分包工程向其付款的事实负有举证义务。如不能举证或者不能划分款项的,总包人则应向分包人支付分包工程款。

  此外,如果总包人怠于行使对发包人的已到期工程款债权的,分包人可以依据《合同法》的相关规定提起代位权诉讼,直接向发包人主张工程款债权。

  (二)违法分包的情形

  承包人违法分包建设工程签订的分包合同无效。分包合同约定的支付分包工程款以建设单位对承包人付款为前提的条款无效,该约定对分包人不具有法律约束力。

  分包工程质量经验收合格的,分包人可以选择以下一种方式索要分包工程款:

  其一,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”分包人可以请求人民法院参照分包合同的约定向其相对方承包人主张分包工程款。

  其二,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”分包人作为实际施工人可以直接向发包人主张在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任。

  3.实际施工人欠付工程材料款,材料供应商能否要求承包人承担连带清偿责任?

  承包人将承建工程违法分包给实际施工人施工,材料供应商就实际施工人欠付的工程材料款要求承包人承担连带清偿责任的,将不会得到人民法院的支持。

  承包人与实际施工人签订建设工程分包合同,双方建立了违法分包合同关系;实际施工人与材料供应商签订工程材料买卖合同,双方建立的是买卖合同法律关系。分包合同与工程材料买卖合同是两个分别独立的合同,三方当事人分别建立了不同的合同关系,各方当事人均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利或者履行义务。

  债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的债务人请求给付,债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即,债权具有相对性,相对性是债权的基础,债权在法律性质上属于对人权。债权即使因合同以外第三人的行为不能实现,债权人也不能依据债权的效力、在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。材料供应商依据与实际施工人之间的工程材料买卖合同,向非合同相对方的承包人主张合同责任,没有法律依据。

  承包人违法分包建设工程,不能成为其对实际施工人欠付的材料款承担连带清偿责任的理由。《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”该规定表明,无效合同当事人就合同无效相互承担法律责任,并不引发对合同之外第三人的法律责任。因此,即使分包合同无效,也仅在承包人与实际施工人之间产生法律责任,并不导致承包人对分包合同之外的第三人承担法律责任。

  承包人既不是实际施工人与材料供应商之间材料买卖合同的缔约人,也没有因建设工程分包合同侵犯材料供应商的权益,材料供应商仅以建设工程分包合同无效为由,突破合同相对性原则要求承包人对实际施工人的材料款债务承担连带清偿责任,没有法律依据。

  4.发包人与承包人之间的施工合同约定有仲裁条款,实际施工人向发包人主张权利是否受该仲裁条款制约?

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定表明,法律赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。

  诉讼实践中,发包人因与承包人签订的建设工程施工合同约定有仲裁条款,据此主张人民法院无司法管辖权的,人民法院不予支持。

  虽然发包人与承包人之间的建设工程施工合同约定有仲裁条款,但是根据合同相对性原则,此仲裁条款只能约束合同当事人,即只能约束本合同中的发包人和承包人,不能约束作为非合同当事人的实际施工人。实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定向发包人提起诉讼主张权利,不受发包人与承包人之间施工合同中仲裁条款的制约。

  笔者认为,违法分包合同中约定了仲裁条款,实际施工人向违法分包人主张权利的,应依约提请仲裁;但是实际施工人向发包人主张权利的,不受该仲裁条款制约,仍可依据上述司法解释第26条的规定行使法定权利,向发包人直接提起诉讼。

  5.劳务分包合同的承包人能否直接向发包人(业主)追索工程款?

  上面已经分析,劳务作业分包不属于建设工程分包。由于劳务分包不属于建设工程分包,其所完成的也仅仅是建设工程中的劳务部分,因此,劳务分包工程的承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定的“实际施工人”,不能适用该条规定,直接向发包人追索劳务报酬。

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